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艾伦·比弗为The Conversation撰稿

分析:自17世纪以来，法治一直被视为自由社会的基本价值观之一。它的意思是除非有法律要求你做某事，否则你不能被迫做某事。

这也意味着掌权者只有在有规则证明的情况下才能强迫你。这与“人治”相反，在“人治”中，统治者拥有专断的权力:他们有权强迫你做一些事情，仅仅因为他们认为这些事情应该做。

在自由社会中，法院是负责维护法治的主要机构。

他们的职责是监督政府和其他官员，确保他们依法行事。但是没有人监管法院。

如果他们在自己的决定中坚持法治，那就很好。

但越来越多的情况是，他们没有。这就提出了一个重要的问题:作为一个社会，我们希望如何被治理。

法官的角色

以过失法为例。这是一个法律领域，允许一个人起诉另一个人因不小心造成的伤害。为了发挥作用，法律需要一个测试来告诉我们一个人什么时候可以起诉。

目前的方法读起来像是一套规则，但基本上可以归结为两个步骤:法官需要考虑与当事人之间关系有关的一切;然后法官需要考虑其他一切。

最后，“规则”就是要考虑到一切。很明显，这并不是一条真正的规则。这是一种假装成规则的公开自由裁量权。

再想想信托法则。这是法律的一个困难和技术性领域，但我们可以简单地描述新西兰法院所允许的情况。

想象一下，你拥有一些我正在照看的财产。然后我进入了一段关系。我的合伙人帮我照看财产。最终，我们的关系破裂了，她想为她所做的工作得到一些回报。

她很可能有权从我这里获得报酬，但这个国家的法院处理这个问题的方式是允许合伙人主张财产的部分所有权(例如，2014年穆雷尔诉汉密尔顿案就发生了这种情况)。

问题是这违反了物权法的基本原则。这房子从一开始就是你的。那么，我们之间的关系怎么可能意味着我的伴侣拥有了你的财产呢?

 

“人治”

这是可能的，一位著名的法律评论员观察到，“实际上，盗窃是由法院批准的”。

为什么会发生这种情况?因为，尽管物权法不允许这样做，但法官认为结果是公平的。如果这不是“人治”，那什么才是?

还有其他例子，但再举一个就足够了。想象我对你做了什么可怕的事。如果是犯罪，我会受到刑法的惩罚。但法院也说过，如果你起诉我，法院可能会对我处以罚款，这笔钱将归你所有(实际上是罚款)。

这样的惩罚什么时候才算合理?包括前任首席大法官在内的一些新西兰主要法官表示，这种惩罚不是基于某些规则，而是当法官发现我的行为足够离谱时才有理由。(例如，参见2001年Bottrill诉A案或2010年Couch诉AG案)。

换句话说，如果法官认为我的行为不够恶劣，我可以受到惩罚。这是人治，而不是法治，这一点还能更清楚吗?

 

专家规则

提出这一观点的法官被其他主审这些案件的法官投票否决。但就此断定一切都很好是错误的。正如最近的另一个案例所显示的那样，这个想法对法官来说仍然很有吸引力。

为什么这很重要?大约一百年来，法治一直处于压力之下。正如我在我的新书《私法下的自由》(Freedom under the Private Law)中所解释的那样，在这一时期，社会变得越来越技术官僚化，管理社会的专家往往更愿意做他们认为正确的事情，而不是遵循既定的规则。

因此，如果法官们对自己也有类似的看法，也就不足为奇了。但是，如果我们法院的法治去了，我们将何去何从?我们将被统治，而不是统治我们自己，我们自由的这个基本支柱将不复存在。

 

艾伦·比弗(Allan Beever)是Wānanga Aro的法学教授nui o Tāmaki Makaurau /奥克兰理工大学。

本文转载自The Co在知识共享许可下的对话。点击这里阅读原文。

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